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Panorama atual sobre a opção pelo lucro presumido para as empresas de securitização de ativos empresariais

Panorama atual sobre a opção pelo lucro presumido para as empresas de securitização de ativos empresariais

A Receita Federal do Brasil emitiu o Parecer Normativo n. 5/2014, no qual sustenta o entendimento de que as empresas de securitização de ativos sujeitar-se-iam obrigatoriamente ao regime de apuração do IRPJ/CSLL pelo lucro real¹ . A fim de compreender o raciocínio subjacente ao posicionamento apresentado pela Receita Federal, convém citar o dispositivo legal supra mencionado:

Art. 14. Estão obrigadas à apuração do lucro real as pessoas jurídicas:
[...]
VI - que explorem as atividades de prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring).
VII - que explorem as atividades de securitização de créditos imobiliários, financeiros e do agronegócio.

Vislumbra-se, de imediato, que as autoridades fiscais recorreram a raciocínio por analogia, na medida em que buscam equiparar a atividade das empresas securitizadoras de ativos empresariais às empresas dedicadas ao fomento mercantil (factoring), para fins da imposição do regime de apuração do IRPJ previsto na Lei n. 9.718/1998. Para tanto, afirmam que ambas as atividades seriam essencialmente equivalentes, consistindo em modalidades de intermediação a aquisição de direitos creditórios com respectiva antecipação dos recebíveis para a empresa contratante (cedente dos créditos).

Tal equiparação é expediente inadmissível, porém. Para compreendê-lo, é indispensável elucidar aspectos jurídicos e operacionais básicos das empresas de securitização de ativos empresariais vis-à-vis empresas de factoring

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¹ Extrai-se do parecer o seguinte:     
“a. as pessoas jurídicas que exploram a atividade de securitização de ativos empresariais estão obrigadas ao regime de tributação do lucro real, por força do disposto no art. 14, VI, da Lei n. 9.718, de 1998, e das demais, por disposição expressa do inciso VII;      
b. a receita bruta das pessoas jurídicas que exploram a atividade de securitização de ativos empresariais, para fins de apuração da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, é o deságio, assim entendido a diferença entre o valor de face dos títulos de crédito adquiridos e o custo de aquisição”. 


As empresas de securitização de ativos empresariais adquirem junto a outras companhias ativos recebíveis (geralmente pulverizados e de curto prazo) com deságio. Trata-se de negócio jurídico atípico, pelo qual companhias realizam cessão de crédito (arts. 286 a 298 do Código Civil) às empresas de securitização, mediante contraprestação financeira com deságio. É dizer: os recebíveis são adquiridos com custo menor que o seu valor de face.

Para as empresas cedentes, o negócio revela-se oportuno na medida em que lhes garante maior liquidez imediata, garantindo-lhes fluxo de caixa para honrar os compromissos que deram ensejo aos créditos cedidos (como em vendas a prazo realizadas a terceiros), sem necessidade de endividamento e sem comprometer seu limite de crédito. Trata-se de desintermediação financeira do processo de financiamento, com respectiva diluição de riscos.

Já as empresas de securitização de ativos atuam por meio do isolamento em carteira segregada dos títulos adquiridos com deságio. Essa carteira servirá de lastro para a emissão de novos títulos e valores mobiliários (geralmente debêntures – arts. 52 a 74 da Lei n. 6.404/1976) a serem oferecidos a investidores particulares no mercado de capitais, sejam essas operações de créditos comerciais públicas ou privadas. Tratando-se de debêntures, as empresas de securitização determinam o fluxo de amortização e a forma de remuneração dos títulos que emitem.

Analisemos, agora, o funcionamento e a disciplina jurídica das empresas de factoring. Embora em certos aspectos similar à atuação das empresas de securitização de ativos, destaque-se, desde já, que a abrangência das atividades exercidas por empresas de factoring é bastante mais ampla. Dentre os serviços que prestam, cabe citar, com base na redação do inciso VI, art. 14 da Lei n. 9.718/1998:

I.    serviços de assessoria creditícia mercadológica e de gestão de crédito; e
II.    serviço de análise e seleção de recebíveis; e
III.    serviço de administração de contas a pagar e a receber; e
IV.    serviço de compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços.

A adoção do dispositivo citado como parâmetro para fixação dos serviços prestados por empresas de factoring justifica-se em face da carência de regulamentação do ramo na legislação pátria (art. 110 do Código Tributário Nacional, a contrario), ressalvando-se dispositivos específicos esparsos no ordenamento, principalmente com caráter infralegal, expedidos por autoridades como o BACEN, CMN e a RFB. Dentre esses, citemos

•    Instrução Normativa 16/1986 do DNRC: dispensa a aprovação prévia do Banco Central para o arquivamento de atos constitutivos de empresas de fomento mercantil;
•    Circular 1.359/1988 do BACEN: revogou a Circular BC n. 703/1982, e reconhece ser o fomento mercantil atividade comercial mista atípica;
•    Resolução 2.144/1995 do CMN: reconhece definitivamente a tipicidade jurídica própria e delimita nitidamente a área de atuação da sociedade de fomento mercantil que não pode ser confundida com a das instituições financeiras, autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil que têm por objeto a coleta, intermediação e aplicação de recursos de terceiros no mercado;
•    Circular 2715/1996 do BACEN: permite às instituições financeiras a realização de operações de crédito com empresas de fomento mercantil.

Dentre os serviços listados acima com base na descrição da atividade apresentada pelo inciso VI, art. 14 da Lei n. 9.718/1998, apenas o de n. IV (serviço de compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços) teria, prima facie, o condão de justificar a analogia empregada pelo Fisco para concluir pela obrigatoriedade da opção pelo lucro real por empresas de securitização de ativos empresarias, na medida em que sua atividade de materialização antecipada de ativo futuro guarde relação com a compra de direitos creditórios.

Mesmo aqui, porém, uma análise mais detida do serviço de factoring revela minúcias que desqualificam qualquer tentativa de analogia com a atividade realizada pelas seguradoras de ativos. Antes de partimos à exposição das distinções que impossibilitam a analogia, convém trazer à baila excertos da doutrina especializada sobre o tema, a fim de aclarar o objeto de nossa investigação.

•    ORLANDO GOMES: “contrato por via do qual uma das partes cede a terceiro (o fator) créditos provenientes de vendas mercantis, assumindo o cessionário o risco de não recebê-los contra o pagamento de determinada comissão a que o cedente se obriga”.
•    MARIA HELENA DINIZ: “O contrato de faturização de fomento mercantil ou factoring é aquele em que um empresário (faturizado) cede a outro (faturizador), no todo ou em parte, os créditos provenientes de suas vendas mercantis a terceiro, mediante o pagamento de uma remuneração, consistente no desconto sobre os respectivos valores, ou seja, conforme o montante de tais créditos. É um contrato que se liga à emissão e transferência de faturas. Daí dizer Waldiro Bulgarelli que a operação de factoring seria a ‘venda do faturamento de uma empresa à [sic] outra, que se incumbe de cobrá-lo, recebendo em pagamento uma comissão’”.
•    FRAN MARTINS destaca cláusulas essenciais do contrato de factoring: a) exclusividade ou totalidade das contas do faturizado; b) duração do contrato; c) faculdade de o faturizador escolher as contas que deseja garantir; d) liquidação dos créditos; e) assunção de riscos pelo faturizados; e f) remuneração do contrato.
•    LUIZ LEMOS LEITE: “É a prestação contínua de serviços de alavancagem mercadológica, de avaliação de fornecedores, clientes e sacados, de acompanhamento de contas a receber e de outros serviços, conjugada com a aquisição de créditos de empresas de serviços de empresas resultantes de suas vendas mercantis ou de prestação de serviços, realizadas a prazo. Esta definição, que foi aprovada na Convenção Diplomática de Ottawa-Maio/1988, constou pela primeira vez de um texto de lei no Brasil no art. 28 da Lei n. 8.981/1995”.

Com os trechos colacionados acima angariamos subsídios para apontar a primeira diferença fundamental entre as empresas de factoring e a atividade de empresas de securitização de ativos empresariais: enquanto o factoring, serviço prestado que é, é remunerado mediante o acordo contratual de “tarifas” ad valorem, a remuneração das companhias que exercem securitização de ativos empresariais resulta do deságio sobre os títulos creditórios adquiridos de terceiros, não existindo, portanto, o ad valorem e/ou cobrança de despesas de cessão e/ou tarifas.

Corroborando o entendimento doutrinário de que o factoring é espécime de serviço – a justificar sua forma específica de remuneração –, citemos o subitem 17.23 da Lista Anexa à Lei Complementar n. 116/2003, que disciplina o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN):

17.23 – Assessoria, análise, avaliação, atendimento, consulta, cadastro, seleção, gerenciamento de informações, administração de contas a receber ou a pagar e em geral, relacionados a operações de faturização (factoring).

Outra fundamental diferença entre as atividades que o fisco equipara para fins tributários consiste no fato de que o factoring implica, por definição, na transferência do risco do inadimplemento do título ao faturizador, na medida em que, pela cessão de crédito, o cedente responsabiliza-se pela existência da dívida no momento da cessão, nos termos do art. 295 do Código Civil. Nesse sentido, veda-se-lhe o direito de regresso, vedada inclusiva o acordo mútuo para fixação de responsabilidade do cedente pelo pagamento dos recebíveis, sob pena de caracterização de atividade privativa de instituição financeira (ressalvada a hipótese de vício de origem na dívida cedida).

O mesmo não se dá, porém, com as operações realizadas pelas empresas de securitização de créditos empresariais, em que o negócio de antecipação de receitas futuras (créditos vincendos) não envolve a assunção, por parte das seguradoras, de responsabilidade por seu inadimplemento, já que pode acionar judicialmente a empresa cedente e demais devedores solidários.

Outrossim, aponte-se que, como o cessionário final dos recebíveis cedidos, o faturizador é o maior interessado no seu recebimento. Do contrário, a securitizadora é um instrumento, um meio, utilizado para separar o risco dos recebíveis do risco do originador. Visa, então, ao posterior repasse dos créditos aos investidores, via emissão de valores mobiliários. Desse modo, em última instância, são os investidores que passam a possuir tais recebíveis, ainda que de forma indireta (debêntures lastreados em carteira isolada de ativos recebíveis).

Ainda, é relevante o fato de que as securitizadoras possam, em contraposição às empresas de factoring, além de obter recursos no mercado, comprar créditos com garantia real e, como já mencionado, exercer o direito de regresso junto à empresa cedente dos recebíveis, de sorte a diluir os riscos de sua atividade, reduzindo o custo na formação do deságio.

Como se vê, tanto as empresas de securitização como as de factoring adquirem ativos empresariais ofertados por empresas que comercializam bens e mercadorias ou prestam serviços a prazo, todavia, as primeiras o fazem para promover sua atividade empresarial (emissão de títulos mobiliários destinados à negociação em mercado), enquanto que, para as segundas, a aquisição dos recebíveis constitui sua atividade-fim.

Em apertada síntese, podemos resumir as principais diferenças apontadas até então: a) empresas de factoring prestam serviço, sendo remuneradas mediante cobrança de ad valorem; ao passo em que as securitizadoras de ativos empresarias não prestam serviço, sendo remuneradas exclusivamente pelo deságio na aquisição dos direitos creditórios com posterior emissão de títulos imobiliários sobre eles lastreados (junto ao mercado); b) empresas de factoring assumem o risco de inadimplemento dos créditos que lhes são cedidos, vedando-se-lhes ação de regresso contra o cedente; ao passo em que esse risco não é assumido pelas securitizadoras de crédito.

Ocorre que, como já mencionado, essas diferenças reportam-se exclusivamente a parcela específica dos serviços prestados por faturizadoras, qual seja aquela relativa a “compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços”. Inobstante, o inciso VI, art. 14 da Lei n. 9.718/1998, que prevê a obrigatoriedade da apuração do IRPJ pelo lucro real para as empresas de factoring – e que serve de fundamento à analogia perpetrada pelo Fisco -, é expresso ao delimitar seu âmbito de referência semântica por meio do emprego dos seguintes termos:  “atividades de prestação cumulativa e contínua de serviços”.

Ou seja, a obrigatoriedade em comento aplica-se tão-somente às companhias de factoring¸ que, ante a ausência de definição legal extrínseca ao subsistema jurídico-tributário (art. 110, CTN), deve ser compreendida nos termos ali explicitados, que requerem à caracterização da atividade como factoring a prestação cumulativa de todos os serviços elencados.

Nesse sentido, a prestação isolada de apenas algum desses serviços – e aqui se considera ad argumentandum tantum que a atividade das securitizadoras pudesse ser equiparável à de compra de direitos creditórios por empresas de fomento mercantil, a despeito das fundamentais diferenças já mencionadas – jamais teria o condão de atrair o regime de apuração do Imposto de Renda previsto especificamente às empresas que prestam todos aqueles serviços, sem exceção. Interpretação diversa, como aquelas apresentadas pelas autoridades fiscais, incorre em violação frontal à legalidade tributária, ao ampliar o aspecto pessoal definido em lei para além de seus mais estritos limites de referência semântica.

Interessante notar, nesse sentido, que a própria Receita Federal do Brasil (cf. Soluções de Consulta n. 44/2004 e 156/2005) já se posicionou no sentido de que a atividade de “administração de contas a pagar e a receber”, embora contemplada na descrição apresentada pelo inciso VI, art. 14 da Lei n. 9.718/1998, não se confunde com a atividade de factoring, quando não realizada em cumulação com as demais atividades descritas pelo mesmo dispositivo legal.

Lembra-se, por oportuno, que a atividade de securitização não contempla nenhuma prestação cumulativa nem contínua dos serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber. Portanto, não pode ser igualada a uma factoring.

A respeito da utilização da analogia por parte do Fisco para estender a obrigatoriedade da adoção por empresas de factoring do regime de apuração do IRPJ pelo lucro real para as empresas de securitização de ativos empresariais, faz-se necessário tecer comentários amparados na mais respeitada doutrina pátria. Amílcar Falcão, por exemplo, leciona que a analogia é meio de integração da ordem jurídica. Por meio dela, o intérprete formula raciocínios indutivos com base em um dispositivo legal, ou em um conjunto de normas ou dispositivos legais combinados, a fim de construir nova norma aplicável (dedutivamente) ao caso concreto, a que se reputou desregulado em virtude da existência de lacuna legal. Assim, temos que há criação de direito, ainda que o processo criador esteja vinculado à norma ou às normas preexistentes levadas em consideração.

Gilberto de Ulhoa Campos adverte que a analogia tem “pouco campo de emprego no Direito Tributário, a não ser naquilo que o Supremo Tribunal Federal, ao decidir sobre o caráter taxativo da lista de serviços sujeitos a imposto municipal, definiu como analogia compreensiva”. Também Miguel Reale asseverava a parcimônia que deve reger o emprego de tal técnica de integração do direito, na medida em que duas espécies jurídicas podem coincidir na maioria das notas caracterizadoras. Entretanto, podem apresentar diferenças em um determinado ponto nodal.

Sobre isso, colhemos ainda preciosas lições do mestre Lourival Vilanova:

Na inferência por analogia inexiste, revestindo-a na forma de dedução, premissa maior sempre geral ou universal e premissa menor, um de cujos termos se encontre incluído ou excluído em termo da premissa maior, para que a conclusão decorra necessariamente. [...] O ‘ser semelhante a’ é propriedade relacional que não encontra tradução formal adequada. A semelhança é uma comunidade conotativa parcial: dois termos x e y são semelhantes se têm conotação comum M e conotação diferencial N. [...] formalmente não podemos transitar da fração conotativa comum, eliminando a fração não comum, para fazer a subsunção ou includência silogística. [...] O que nos autoriza, pois, a retermos a conotação M comum e a desprezarmos a conotação diferencial provém de critério extralógico.

Por critério extralógico Vilanova refere-se a critério axiológico, é dizer: juízo de valor por parte daquele que realiza a analogia. Nem sempre o direito positivo prevê margem de manobra à autoridade incumbida de interpretá-lo e aplicá-lo para promover tal expediente valorativo, no entanto. É que existem determinados “ramos” de regulação jurídica que, em virtude da sensibilidade da matéria a que se referem, i.e. dos bens jurídicos eventualmente violados ou limitados em virtude de sua regulação, regem-se por balizas fundadas na noção de estrita legalidade, à qual subjaz o apego à literalidade da redação das disposições jurídicas restritivas de liberdade (física ou patrimonial).

Nessas áreas, como o do direito penal e do direito tributário, o recurso à analogia não é expediente legítimo, afirma o Ministro Luis Roberto Barroso. Esse também é o entendimento de Reale e Maximiliano. Para o primeiro, é inadmissível, em princípio, quando se tratar de regras de caráter penal. Do mesmo modo, também é inadmissível se as normas forem restritivas de direitos ou excepcionais. Para o segundo, de forma mais direta no campo tributário, as leis de finanças só abrangem os casos que especificam. Não se admite, portanto, o emprego do processo analógico.

Xavier reforça a impossibilidade de aplicação da analogia em direito tributário, sustentando que os próprios conceitos de taxatividade e de ‘numerus clausus’ – inerentes à ideia de tipicidade tributária – são incompatíveis com a existência de lacunas. Portanto, não cabe sua integração analógica. Com o perdão da redundância, lembra-se também de Ruy Barbosa Nogueira. Tratando do princípio da legalidade tributária, exprime que “em nosso sistema não pode ser aplicado método interpretativo de construção, integração, analogia ou extensão, de que resulte a criação ou modificação do tributo, pois se a lei não o previu, ele não pode surgir ou tornar-se maior ou menor, por outra via”.

Tudo isso serve para demonstrar que a doutrina é uníssona em condenar o uso da analogia em Direito Tributário, em razão dos princípios da legalidade e da segurança jurídica. Não por outro motivo prevê o Código Tributário Nacional (art. 108, § 1º): O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei. Vale trazer à baila o entendimento sedimento pela Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF a respeito da impossibilidade de emprego de raciocínio por analogia para estender o alcance da lei mais onerosa a hipóteses que não estejam legal e expressamente previstas no ordenamento:

CSSL – COINCIDÊNCIA CONCEITUAL ENTRE OS TERMOS “AGENTE AUTÔNOMO DE SEGUROS PRIVADOS” E “CORRETOR DE SEGUROS” – INEXISTÊNCIA – ART. 22, § 1O, DA LEI N° 8.218/91 – ALÍQUOTA MAJORADA – NÃO APLICAÇÃO ÀS CORRETORAS DE SEGURO – Em prestígio à estrita legalidade, certeza e segurança jurídica, as corretoras de seguros não podem ser equiparadas aos agentes autônomos de seguro, tendo em vista tratar-se de pessoas jurídicas submetidas a diferentes regimes e institutos jurídicos, revestindo-se cada uma das atividades de natureza e características específicas, sendo vedado o emprego de analogia para estender o alcance da lei, no tocante à fixação do polo passivo da relação jurídico-tributária, a hipótese que não estejam legal e expressamente previstas. A interpretação do teor contido no art. 1º, do Decreto n° 56.903/65, determina a não coincidência entre o conceito atribuído ao termo “agente autônomo” e ao termo “corretor de seguros”. (Acórdão nº CSRF/01-03.633, de 06.11.2001).

No mesmo sentido posiciona-se o Superior Tribuna de Justiça:

(I) TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. SIMPLES. OPÇÃO. POSSIBILIDADE. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. APLICAÇÃO DE SINTECO A PISOS. LIMPEZA DE CARPETES. VEDAÇÃO DO ART. 9.º, V, §4.º, DA LEI N.º 9.317/96.
INAPLICABILIDADE, IN CASU. ANALOGIA IN MALAM PARTEM. IMPOSSIBILIDADE.
1. Os serviços de aplicação de sinteco e limpeza de carpetes não se encontram abrangidos pela vedação de opção pelo regime tributário do SIMPLES encartada no art. 9.º, inciso V, § 4.º, da Lei n. 9.317/1996.
[…]
5. Deveras, é princípio basilar do Direito Tributário Brasileiro que a imposição de ônus tributário ao contribuinte, que só pode decorrer de lei (CF/88, art. 150, inciso I), não pode resultar do emprego da analogia (CTN, art. 108, §1.º), e equiparar os meros serviços de aformoseamento prestados pela empresa recorrida aos de construção, demolição, reforma, ampliação de edificação ou outras benfeitorias agregadas ao solo ou subsolo implica analogia in malam partem, vez que resultariam em impor a esta óbices que a legislação vigente não lhe impõe.Recurso especial desprovido.

Sobre o tema específico de que tratamos aqui, há que se asseverar que a regra geral de apuração do IRPJ dispõe que o contribuinte tem o direito de optar entre os regimes de apuração do lucro real e do lucro presumido, e que os incisos do art. 14 da Lei n. 9.718/1998 tão somente preveem que determinadas pessoas jurídicas (tão somente elas) estão obrigadas à apuração tributária pelo regime do lucro real. Trata-se, pois, de regra de exceção, compreendida única e exclusivamente à luz da regra geral.

Regras de exceção, a mais no direito tributário, são taxativas. Enumeram restritivamente (no caso em tela) as empresas sujeitas obrigatoriamente ao regime de apuração do lucro real. A eleição das categorias de empresas sujeitas a esse regime específico é fruto de juízo de valor cabível única e exclusivamente ao legislador, que prevê as hipóteses excepcionais. Tanto é assim que sequer é possível reconhecer traço comum entre as hipóteses previstas, que não a vontade do legislador (e não de autoridade fiscal administrativa) de positivá-las. Não por outro motivo a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que regras de exceção não admitem interpretação extensiva, posição que é reforçada à luz do princípio estruturante do subsistema jurídico-tributário da legalidade tributária (art. 150, I da CF/88 e 97 do CTN).

Temos assim que, seja pela clara redação do inciso VI (“cumulativa”), seja pela vedação ao emprego da analogia no presente caso, seja pelo fato da regra de sujeição do lucro real ser positivada como forma de regra de exceção e taxativamente, por tudo isso, impõe-se concluir não haver como a obrigação pretendida pela autoridade fiscal ser estendida para as atividades de securitização de ativos empresariais.

Há ainda outro aspecto cuja relevância justifica sua breve porém necessária abordagem: os eventuais efeitos retroativos da posição exarada pela Receita Federal do Brasil no Parecer Normativo n. 5/2014. Isso, pois desde 2005 aquele órgão da administração fiscal federal orientava – por intermédio de Soluções de Consulta e Soluções de Divergência – os contribuintes em sentido diametralmente oposto: empresas atuantes no ramo de securitização de ativos empresariais poderiam optar pelo regime de apuração do IRPJ do lucro presumido. Nesse sentido, orientação posterior do Fisco federal tem o condão de gerar impagável passivo tributário, além de melindrar o princípio fundante do ordenamento da segurança jurídica.

Até abril de 2014, as manifestações da Receita Federal acerca da forma de apuração das contribuições ao PIS e COFINS, CSLL e IRPJ da atividade era hesitante, o que acabava provocando um clima geral de insegurança jurídica no setor. Nesse cenário, Diversas soluções de consultas foram proferidas pelas Delegacias da Receita Federal do Brasil, para esclarecerem o regime tributário aplicável ao setor.

A primeira manifestação que se tem notícia, nesse sentido, foi a Solução de Consulta n. 342, de agosto de 2005, proferida pela Divisão de Tributação da 7ª Região Fiscal, que autorizava a opção da consultante pelo lucro presumido, conforme a ementa abaixo:

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ
Ementa: EMPRESAS SECURITIZADORAS DE CRÉDITOS, NÃO ESTÃO OBRIGADAS AO REGIME DE TRIBUTAÇÃO PELO LUCRO REAL. Empresa de securitização, pode optar na apuração do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), pelo Lucro Presumido, desde que cumpra as condições impostas para este tipo de tributação.

Posteriormente, voltaram-se os contribuintes a questionar os órgãos da Receita Federal sobre a natureza da atividade – se prestadora de serviços ou não –, o que resultou na solução de consulta n. 33 de fevereiro de 2009, reconhecendo, novamente, a possibilidade de adoção do lucro presumido:

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ
EMENTA: COMPANHIA SECURITIZADORA DE CRÉDITOS. LUCRO PRESUMIDO. OPÇÃO. BASE DE CÁLCULO. Por não se enquadrar em qualquer das condições de obrigatoriedade de tributação do Imposto de Renda pelo Lucro Real, a companhia securitizadora pode optar pelo Lucro Presumido, desde que atendidas as demais condições estipuladas em lei. Para efeitos de apuração da base de cálculo presumida do IRPJ por empresa cuja atividade é a securitização de ativos empresariais, inexiste esteio legal para excluir da receita bruta auferida os custos referentes à aquisição de recebíveis. Sobre a receita bruta apurada incide o percentual de 8%.

Pelo fato da redação não primar pela clareza necessária na parte que em que estipula que “inexiste esteio legal para excluir da receita bruta auferida os custos referentes à aquisição de recebíveis”, restou fundada dúvida se realmente teria concluído a Receita Federal que a base de cálculo da atividade deve se caracterizar pelo valor de face do título, considerando-se tais valores como o custo de aquisição dos recebíveis. 
No ano de 2010 e 2011, algumas soluções de consultas foram publicadas pela Receita Federal. Veja-se, a propósito, a Solução de Consulta n. 151 de Junho de 2010, proferida pela Disit da 9ª Região Fiscal:

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ 
EMENTA: SECURITIZAÇÃO. LUCRO PRESUMIDO. RECEITA BRUTA. Nas aquisições de direitos creditórios efetuadas por empresas de securitização, a receita bruta corresponde à diferença verificada entre o valor de aquisição e o valor de face do título ou direito creditório adquirido. Nesse caso, o percentual de presunção a ser aplicado é o relativo à prestação de serviços em geral.

É de se notar que a definição do conceito de receita bruta subentendido na solução diverge daquele definido na Solução de Consulta n. 33/2009. Enquanto na Solução de Consulta n. 151/2010 afirma-se que o valor da face do título corresponde à receita bruta, leia-se, base de cálculo; noutra, afirma-se que apenas o valor de deságio corresponde à receita bruta – o que, diga-se, é o único entendimento cabível à luz da construção legal, doutrinária e jurisprudencial do conceito.

Tais dissensões motivaram a Coordenação Geral de Tributação (COSIT) a proferir a Solução de Divergência n. 08 de abril de 2011, que corrobora os termos das soluções de consultas anteriores à Solução de Consulta n. 151/2010, no sentido de definir ser possível a opção do lucro presumido e ser o valor de face do título a base de cálculo da atividade, como se observa:

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ
EMENTA: SECURITIZAÇÃO. LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. Para fins de apuração da base de cálculo do IRPJ das pessoas jurídicas, optantes pelo regime de lucro presumido, que exploram atividade de securitização de créditos, inexiste base legal para excluir da receita bruta auferida o custo de aquisição dos direitos creditórios. O percentual de presunção a ser aplicado sobre a receita bruta é de 8%. Excetuam-se do acima disposto as sociedades securitizadoras de créditos imobiliários, financeiros e do agronegócio, visto que encontram-se obrigadas à apuração do lucro real, de acordo com o inciso VII do art. 14 da Lei nº 9.718, de 1998.

Em face das dúvidas e divergências acerca da tributação na atividade econômica de securitização de ativos empresariais, a Receita Federal publicou, em 11 de abril de 2014, ato uniformizador sobre o regime tributário da securitização dos ativos empresariais, consistente no já mencionado Parecer Normativo n. 5/2014, no qual se concluiu, basicamente, que as securitizadoras se encontram obrigadas a apurarem os seus resultados pela sistemática do lucro real e que receita bruta, para fins de apuração da base de cálculo da contribuição para o PIS, COFINS, IRPJ e CSLL, é o deságio – assim entendido como a diferença entre o valor de face dos títulos de crédito adquiridos e o custo de aquisição.

Considerando, contudo, a também já mencionada Solução de Divergência COSIT n. 8/2011, convém colacionar o art. 48 da Lei n. 9.430/1996, em que são disciplinados os efeitos dessa modalidade normativa:

Art. 48. No âmbito da Secretaria da Receita Federal, os processos administrativos de consulta serão solucionados em instância única.
[…]
§ 11. A solução da divergência acarretará, em qualquer hipótese, a edição de ato específico, uniformizando o entendimento, com imediata ciência ao destinatário da solução reformada, aplicando-se seus efeitos a partir da data da ciência.
§ 12. Se, após a resposta à consulta, a administração alterar o entendimento nela expresso, a nova orientação atingirá, apenas, os fatos geradores que ocorram após dado ciência ao consulente ou após a sua publicação pela imprensa oficial.

Verifica-se, de plano, a ilegalidade da retroação dos efeitos da manifestação tal qual o Parecer Normativo n. 5/2014, em virtude de seu caráter declaratório, cuja eficácia é ex tunc. Ante a existência da Solução de Divergência COSIT n. 8/2011, a retroatividade do nóvel entendimento da RFB é eivada de vícios que maculam sua legalidade, de sorte a se impor nova manifestação da RFB para que fosse expressamente obstada. Também a ratio do art. 146 do CTN milita nessa direção:

Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.

De acordo com esse dispositivo, se a própria Administração, após responder à dúvida formulada pelo contribuinte relativamente ao lançamento de um tributo resolve, de ofício, revisar seu entendimento, a modificação somente pode ser efetivada aos fatos geradores posteriores à sua introdução. Em outras palavras “o artigo 146 desse Diploma legal veda a alteração do lançamento, relativo ao fato jurídico tributário passado. Isso em virtude da modificação nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa”.

Por certo, também, a violação do preceito legal em exame macula os princípios da segurança jurídica. Irretroatividade, moralidade e da boa-fé objetiva, considerados no contexto do art. 146, dão forma ao princípio da proteção à confiança, conforme bem analisa Leandro Paulsen:

Princípio da proteção à confiança: O art. 146 do CTN positiva, em nível infraconstitucional, a necessidade de proteção da confiança do contribuinte na Administração Tributária, abarcando, de um lado, a impossibilidade de retratação de atos administrativos concretos que impliquem prejuízo relativamente à situação consolidada à luz de critérios anteriormente adotados, e, de outro, a irretroatividade de atos administrativos normativos quando o contribuinte confiou nas normas anteriores.

Além de violar §§ 11 e 12 do art. 48 da Lei n. 9.430/1996, a alteração de entendimento pela RFB modifica orientação pacificada no órgão fazendário há quase uma década, já que desde 2015 as respostas às soluções de consulta das empresas de securitização de ativos empresariais indicavam a possibilidade de opção do regime de apuração do lucro presumido.

Mudanças bruscas na sinalização estatal para os agentes econômicos maculam o valor fundamental da segurança jurídica em seu núcleo axiológico (cognoscibilidade, confiabilidade e calculabilidade), na medida em que solapam a previsibilidade que deveria governar a ação do agente estatal, impedindo que o agente econômico possa prever a consequência jurídica de seus atos. A consequência: diversas notificações recentes com passivos milionários, insustentáveis, que ilustram a gravidade desse expediente.

Veja-se, ademais, que, conquanto as manifestações proferidas pela Receita Federal, em sede de Solução de Consulta (pelo menos até 2013, quando foi alterado o processo de consulta fiscal por força IN RFB n. 1.396/2013), não produzam efeito normativo em relação a terceiros, ou seja, não os resguardam de exigências contrárias à orientação fazendária manifestada na resposta, é inequívoco que a resposta à solução de consulta revela o entendimento da Administração sobre o conteúdo de uma regra tributária. Cumpre, nesse particular, uma função instrutiva, naturalmente extensiva a todos os contribuintes que se encontrem em situações semelhante.

Nesse sentido – como observa Kelly Magalhães Faleiro, em obra dedica ao assunto da consulta fiscal – “se é certo que a administração tem um entendimento sobre o sentido de determinada regra para um consulente, é porque o terá para qualquer um que se encontre naquelas mesmas condições”, por exigência do princípio da isonomia e da moralidade administrativa. Logo em seguida, arremata:

A resposta à consulta tem assim um efeito informativo para o terceiro, podendo garantir àquele que a siga a exclusão de penalidade, juros moratórios e atualização monetária, ex vi do art. 100, I, parágrafo único, do Código Tributário Nacional. O intuito dessa regra é privilegiar aquele que seguiu orientação da própria Administração, pautando a sua conduta conforme a interpretação dada por ela. Contudo, para que se possa atribuir tal efeito, é imperioso que se trate de um entendimento consolidado na Administração, reiterado em diversas decisões, e não um entendimento pontual, isolado, que não reflita o seu verdadeiro pensamento sobre a questão.

Nota-se que a doutrinadora chama a atenção para a incidência do I do art. 100 do CTN, que proscreve a imposição de penalidades, atualização monetária e juros de mora. Aponta, desse modo, para situações semelhantes ao que ocorre neste caso em particular. Ou seja, quando a mudança da interpretação altera posicionamento veiculado por soluções de consultas não vinculantes, quando esses atos espelham o entendimento pacífico da Administração Tributária.

Humberto Ávila, a propósito, avalia que se o contribuinte pudesse simplesmente desconsiderar as orientações não vinculantes da Administração, a sua função restaria totalmente prejudicada, razão pela qual a ausência do efeito vinculante (para terceiros) não afasta a possibilidade de, mesmo assim, haver proteção da confiança, quando a exigência de vinculação da Administração aos seus próprios atos e os direitos fundamentais assim exigirem.

Para concluir pela incidência da regra do artigo 146 do Código Tributário Nacional também para a violação a mudança de critérios jurídicos veiculados em atos não vinculantes, conclui o jurista:

É preciso referir que a própria função dos atos normativos reforça o dever de proteção da confiança que o contribuinte neles depositou: esses atos, que podem ser modificados pela Administração a qualquer tempo, também possuem a presunção de validade, e, embora o contribuinte possa se insurgir judicialmente contra aqueles, não pode deixar de ordinariamente cumpri-los.
[…]
É precisamente nessa direção que o art. 146 do Código Tributário Nacional estabelece que a mudança de orientação da Administração só tem eficácia com relação aos casos futuros, não alcançando, portanto, os casos passados.
[…]
O essencial é que, pela própria aplicação do princípio da segurança jurídica, não se pode admitir a eficácia retroativa de mudança de orientação administrativa, ainda mais sem a observância do postulado da proporcionalidade.

A violação, pela Administração Tributária, de norma por ela mesma produzida, ainda que não dotada de efeito vinculante (para terceiros), configura violação ao próprio princípio da moralidade administrativa, agasalhado na Carta Maior em seu artigo 37 (dispositivo introduzido pela EC 19/98). Trata-se de princípio tendente a impedir que autoridades públicas adotem comportamento que, apesar de possivelmente legítimos do ponto de vista formal, contrariam padrões éticos básicos compartilhados pelos administrados. Colhemos preciosa lição de Ives Granda a respeito da aplicação desse princípio ao subdomínio do direito tributário:

Tal concepção, em matéria tributária, leva evidentemente a uma atuação do Fisco em orientar o contribuinte. Mais do que persegui-lo, deve exigir os tributos devidos de forma não vexatória. Deve, também, devolver, sem procrastinações, as quantias que a título de tributo arrecadou indevidamente. Deve gerar leis que não sejam confiscatórias. E não deve institutir políticas tributárias desarrazoadas. Por fim, não deve provocar publicidade indevida sobre a vida dos pagadores de tributos. Isto, em vista de que, de rigor, são servidores sustentados pelos contribuintes, a quem devem servir.

Contrariando esses padrões básicos de conduta, a autoridade pública, in casu, a Receita Federal, incorrem em violação ao princípio da moralidade pública, sujeitando-se, eventualmente, às penalidades previstas no art. 316 do Código Penal. Há que se ter bem claro o papel do Fisco como orientador dos agentes econômicos, impondo-se-lhe um mínimo de coerência, pelo bem da segurança jurídica.

Comprovando a intolerável insegurança jurídica a que se sujeitam as empresas de securitização de ativos empresariais, a RFB emitiu nova Solução de Consulta (n. 169/2018) na qual finalmente reconheceu a impossibilidade de analogia entre essas companhias e as empresas de factoring, bem como com as empresas de securitização de ativos típicas ou reguladas (imobiliário, financeiro ou agrícola), como previsto no inciso VII do art. 17 da Lei n. 9718/1998.

Segundo os parâmetros já analisados de superação de entendimento em órgão da administração fiscal, temos que a edição dessa nova Solução de Consulta substitui aquele ilegal entendimento então exarado no Parecer Normativo n. 5/2014.

Com todas essas constantes alterações de entendimento pela Receita Federal, esperam-se novos litígios sobre a matéria. Convém apontar, nesse sentido, a Portaria n. 3.138/2021 do Ministério da Economia, que recentemente entrou em vigor alterando o limite do valor o julgamento de recursos em sessões não presenciais (virtuais) pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), a quem incumbe analisar a matéria, para 36 milhões de reais.

Convém, finalmente, destacar decisão desse órgão em que se reconheceu, pela primeira vez, a ilegalidade do Parecer Normativo COSIT 5/2014 e a inexistência de obrigatoriedade das empresas de securitização de ativos empresariais optarem pelo regime de apuração do IRPJ do lucro real. Trata-se do Acórdão de n. 1301-003.934 proferido pela 1ª Sessão de Julgamento da 3ª Câmara da 1º Turma Ordinária:

SECURITIZAÇÃO.   LUCRO REAL.   NÃO OBRIGATORIEDADE.
A empresa que se dedica à atividade de securitização não está obrigada a apurar o imposto de renda sob o regime do lucro real.

Isso posto, para concluir, sob qualquer ângulo de análise, em razão da brusca mudança da orientação normativa, do insustentável passivo tributário gerado sobre período pretérito e, sobretudo, da edição da Solução de Consulta n. 169/2018 pela Receita Federal do Brasil, com consequentes decisões proferidas pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, é mais do que evidente a vulneração ao princípio da legalidade, segurança jurídica, bem como aos seus consectários da vedação à irretroatividade, proteção à confiança, moralidade administrativa e proteção à boa-fé do contribuinte.

Ricardo Anderle - Sócio da Menezes Niebuhr Advogados Associados. Doutor em Direito Tributário pela PUC/SP, Mestre em Direito Econômico e Financeiro pela USP e Ex-Conselheiro do CARF.

Michel Scaff Junior - Sócio da Menezes Niebuhr Advogados Associados. Advogado de Relações de Consumo


Publicado em 23/04/2021 11:52:00

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